損害賠償条項とは

損害賠償条項は、債務不履行や不法行為があったときの損害賠償責任を軽減し、あるいは逆に加重するための条項です。どのような契約書にもよく見られる一般的な条項です。

条文例

第○条（損害賠償）　※拡張条項
甲又は乙は、相手方の責めに帰すべき事由により自己に損害が生じたときは、相手方に対し、当該損害（紛争解決に要した弁護士費用及び人件費並びに逸失利益を含む。）の賠償を請求することができるものとする。

第○条（損害賠償）　※限定条項
甲又は乙は、相手方の責に帰すべき事由により損害（現実に生じた直接かつ通常の損害に限り、逸失利益を含まない。）を被った場合、相手方に対して当該損害の賠償を請求することができるものとする。

要件

帰責事由。
損害の発生。
帰責事由と損害発生との間の相当因果関係。

効果

損害賠償請求権の発生。
（契約条項により、残存期間相当分の既払金返還義務の発生など。）

損害賠償条項について

契約当事者のいずれかに有利な条項というわけではありませんが、どちらかといえば、売買であれば売主、業務委託であれば受託者など、作業を行う側にとって損害賠償責任の範囲をいかに限定するかに大きな関心が寄せられる条項です。たとえば、部品や素材の製造・売買など、最終製品を構成する比率が低いビジネスであれば、不当に賠償範囲が広がらないか注意を払う必要があります。別途で責任制限条項や免責条項を入れておくことも考えられるところです。

「損害」概念――差額説

「損害」とは、当該行為がなかったならば置かれたであろう財産状態と当該行為があったことによって実際に置かれた財産状態との差額をいいます（差額説）。この意味で「被害」の事実とは決定的に異なるものです。

被害があっても損害がないということはありえます。たとえば、取引先の秘密情報の漏洩は自社にとって明確に「被害」ですが、これによって財産的な「損害」が発生しなかったということが生じてきます。あるいは、実際には損害があるかもしれないけれども、損害額の算定が困難であったり、損害の発生を立証できなかったりするということもありえます。

ここでは、「損害の賠償」といったときに、具体的にいったい何を「損害」と想定しているのかをよく考えておく必要があるのです。個別の契約条項に違反したり、業務中に事故を起こしてしまったりしたら、具体的にいかなる出費が予想されるのかを考える必要があるということです。

具体的な出費を想定して、その範囲が不当に広いと思われる場合には賠償範囲に一定の限定をかけることが考えられますし、その範囲が不当に狭いと思われる場合には賠償範囲を拡張することが考えられます。具体的には、損害賠償の範囲を調整する構成要素は次のとおりです。実際には、損害賠償責任の範囲を限定する規定の仕方のほうが多いです。

• 通常損害／特別損害
• 直接損害／間接損害
• 現実の損害／非現実の損害
• 弁護士費用の負担の有無
• 帰責事由／故意又は重過失

「通常の損害」と書けば特別損害が除外されるのか？

通常損害と特別損害の区別があるようですが、厳密には、そのような区別はありません。「通常損害」とは、通常生ずると認められる損害のことをいい、これが相当因果関係のある損害のことです（民法416条1項参照）。法律上の原則的な賠償範囲になります。

これに対して、「特別損害」とは、債務者が予見すべき範囲の特別事情により生ずる損害のことをいいます（民法416条2項）。

通常損害と特別損害とは必ずしも対概念でなく、特別損害は通常損害の一部を構成するにすぎないと考える余地もあります。単に基礎事情の範囲を確認したものであり、相当因果関係の範囲を超えて損害の賠償を認める趣旨ではないと考えることも可能だということです。

それなので、条項中に「通常の損害」と記載したところで必ずしも特別損害を賠償範囲から除外することはできません。特別損害を除外したいときは、明示的に「通常の損害（特別損害を除く。）」や「通常の損害（当事者が予見すべき特別事情によって生じた損害を除く。）」などと書いておくべきでしょう。

※なお、特別の事情に基づく損害賠償請求の要件については、旧民法第416条第2項では「当事者がその事情を予見し、又は予見することができたとき」に限り、その賠償を請求できると定めていました。この点について2020年4月施行の改正民法では、「当事者がその事情を予見すべきであったとき」にその賠償を請求できると改正され、特別の事情に基づく損害賠償請求の要件該当性の判断を規範的な評価により判断される旨明文化されました。

「直接の損害」と書くことに意味があるのか？

直接損害と間接損害の区別がありますが、実際上、そこまで意味があるとは言い難い区別です。

間接損害とは、特定の法的主体に損害が生じ（一次損害／直接損害）、それによって関係する別の法的主体が被った損害のことをいいます（二次損害／間接損害）。要するに、グループ企業への悪影響の連鎖のような状況が想定されています。

もっとも、法的主体が異なる以上は、契約条項中の「直接の損害」とは、講学上の間接損害を除外する趣旨とは考えにくく、相当因果関係の範囲を限定する方向に傾ける一事情という程度に考えておくほうがよいでしょう。

「現実の損害」と書けば逸失利益が除外されるのか？

現実の損害（填補賠償）と非現実の損害（懲罰賠償）の区別があります。日本法は、建前上、填補賠償主義を採用していますから、懲罰的損害賠償制度のように実損を超えて相手方に賠償の責任を負わせることは困難です（ただし、裁判実務では慰謝料額の部分で懲罰的要素を裏側から織り込んでいる実態はあります）。

したがって、条項中に「現実の損害」と記載することにあまり意味はありません。IT 業界などでは「現実の損害」と記載することで逸失利益を除外できるという法的根拠の乏しい理解が一般化していますが、そもそも日本法で逸失利益は「現実の損害」ですので、記載としては不適切ではないかと思われます。

「現実の損害」と書いたところで逸失利益を除外できるという解釈を直ちにとることはできません。裁判所が正面から「逸失利益は非現実の損害である」との考え方をとるとは思われません。ゆえに、損害賠償の範囲から逸失利益を除外したいのであれば、裁判所の善解をあてにするのではなく、明示的に「損害（逸失利益を除く。）」などと記載しておくべきでしょう。

単に「現実の損害」とだけ書くと、相当因果関係の範囲を限定する方向に傾ける一事情にしかならないおそれがあります。

弁護士費用の負担の有無について

判例上、不法行為のケースに限り、相当と認められる範囲の弁護士費用が損害範囲に含まれます（最判昭和44年2月27日民集23巻2号441頁）。なぜならば、損害賠償請求権の訴訟上の行使につき、弁護士に委任しなければ十分な訴訟活動をすることが困難だからです。

債務不履行責任のケースでは、債務の内容と額が確定しており、また、あらかじめ履行確保の手段をとることができますが、不法行為のケースにはこのロジックは通りません。それなので、不法行為のケースに弁護士費用が損害範囲に含まれる余地があるのです。

具体的な数字でいくと、弁護士費用を除いた損害額の２～３割程度でしょうか。これを債務不履行責任のケースにまで拡張する場合や、相当と認められる範囲を超えて賠償してもらうような場合には、別途で弁護士費用の負担を条項中に明記しておきます。たとえば、「損害（紛争解決に要した弁護士費用及び人件費を含む。）」などと記載しておきます。

主観的要件について

当事者の責に帰すべき事由とは、当事者の故意若しくは過失又は信義則上これらと同視すべき事由のことをいいます。信義則上同視すべき事由とは、基本的に履行補助者の故意又は過失のことをいいます。

法律上は、このように帰責事由の範囲が比較的広いことから、単純に責任を軽減したい場合には、「故意又は重過失」の場合に限定します。つまり、軽過失や単なる契約違反、履行補助者の故意・過失を除いておくわけです。

レビューにおけるポイント

第○条（損害賠償）　※拡張条項
甲又は乙は、相手方の責に帰すべき事由により自己に損害が生じたときは、相手方に対し、当該損害（紛争解決に要した弁護士費用及び人件費並びに逸失利益を含む。）の賠償を請求することができるものとする。

第○条（損害賠償）　※限定条項
甲又は乙は、相手方の責に帰すべき事由により損害を被った場合、相手方に対して当該損害（現実に生じた直接かつ通常の損害に限り、逸失利益を含まない。）の賠償を請求することができるものとする。

（主観的要件）帰責事由とするか、故意又は重過失に限定するか。
（賠償範囲）「通常」、「直接」、「現実」、「弁護士費用」の記載を入れるか。

2020/06/01 改定
弁護士　仲沢勇人
（GVA法律事務所／GVA TECH株式会社／第二東京弁護士会所属）

的確な契約書レビューをもっと効率的に

昨今、こうした契約書の定型的なチェック事項を、より早く、より正確に検知・修正する手段として、AI契約レビューツールが注目されています。

弊社のAI契約レビューツール GVA assist（ジーヴァ アシスト）は、我々提供者側が作成した基準だけでなく、「自社の契約書審査基準」をセットし、レビュー時に活用することができます。

例えば、上記の「条文例」を自社標準ひな型としてセットしておくことで、レビュー時に条文が不足していればすぐに契約書に差し込めるようになり、リサーチにかかる時間を省略できます。

他にも、「リスクワード」「チェックポイント」「論点の考え方」といった情報を GVA assist にセットすることで、契約書上のリスク発見、条文の受け入れ可否検討、法務としての見解などの「基準」を、他の法務担当者とWord上で共有し、共通のナレッジを基に契約書レビューができるようになります。

GVA assist を使うことで、法務担当者間での基準のばらつきをなくし、契約書レビュー業務のスピード向上と品質アップを実現できます。ぜひ一度、GVA assist の機能紹介ページもご覧ください。

条項解説記事一覧

• 基本契約と個別契約について
• 子会社と関連会社と関係会社とグループ会社の違い
• 解除条項（催告解除・無催告解除）
• 中途解約条項（解約権留保特約）
• 権利義務譲渡禁止条項
• 製造物責任
• 危険負担
• 報告義務条項
• 損害賠償条項（損害範囲の拡張・限定）
• 再委託禁止条項（再委託の可否・条件）
• 支払条項（取引対価の支払方法を定める旨の条項）
• 有効期間条項と自動更新条項（契約期間に関する条項）
• 期限の利益喪失条項
• 知的財産と知的財産権
• 知的財産権帰属条項
• 表明保証条項と誓約条項
• 表明保証条項における当事者の主観（「知る限り」「知り得る限り」）
• 秘密保持条項
• 反社会的勢力排除条項（暴力団排除条項）
• 管轄条項（第一審の専属的合意管轄裁判所を定める旨の条項）
• 準拠法条項
• 国際仲裁・調停
• 競業避止／禁止条項
• 競業避止／禁止条項（取締役・従業員等に対するケース）
• 契約不適合責任
• 売買契約における契約不適合責任